Le délit de favoritisme concerne également les agents publics et élus qui n’interviennent pas directement dans la procédure de passation de la commande publique.
Cass. crim., 07 septembre 2022, n° 21-83.121
Selon la haute juridiction, l’article 432-14 du code pénal n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d’attribution d’une commande publique.
Aux termes de l’article 432-14 du code pénal « Est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».
Dans cette affaire, le conseil municipal d’une commune a décidé d’attribuer une délégation de service public (DSP) de la restauration scolaire de cette commune à une société à partir du 28 juillet 2015.
L’Association du restaurant scolaire, attributaire de la DSP jusqu’en août 2015 avait porté plainte pour favoritisme contre l’une de ses salariées, par ailleurs employée à temps partiel de la commune, pour dénoncer son intervention afin de voir la délégation attribuée à une autre société pour laquelle elle avait également antérieurement travaillé.
Par un arrêt du 7 septembre 2022, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que « » et qu’ « en raison de ses connaissances techniques et du savoir-faire dont elle disposait du fait de son affectation au service de restauration scolaire de la commune, la prévenue disposait de compétences et d’informations privilégiées lui ayant permis de procurer à la société et à son dirigeant M. X un avantage injustifié de nature à porter atteinte au principe de liberté d’accès et d’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».
La Cour de cassation estime que la cour d’appel qui, pour déclarer la prévenue coupable du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, relève que, cumulant les fonctions de responsable du restaurant scolaire au sein de l’association qui exerçait antérieurement la délégation de service public, et les fonctions d’agent territorial en charge des missions de gestion et d’organisation de la restauration scolaire, elle disposait ainsi du pouvoir d’intervenir dans la procédure d’attribution de la DSP au regard des multiples missions qu’elle assumait, de sa connaissance approfondie du fonctionnement de la restauration scolaire, du rôle qu’elle jouait tant au sein de la mairie que du groupement en charge de la délégation de service public pour la mise en œuvre de la politique municipale de restauration scolaire et de l’expertise qu’elle apportait en la matière aux élus.
Ainsi, les agents publics et élus qui n’interviennent pas directement dans la procédure de passation de la commande publique peuvent également être concernés par le délit de favoritisme.
Pour toutes problématiques relatives au droit de la commande publique, contactez Maître Aurélien PY, avocat en droit public à GRENOBLE et à GAP et intervenant sur l’ensemble du territoire français pour défendre les collectivités territoriales, et les entreprises.
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