Le droit de la commande publique regroupe l’ensemble des contrats que peuvent passer les pouvoirs publics pour répondre à un besoin en particulier. Complexe et en constante évolution, le droit de la commande publique peut vite s’avérer problématique à gérer pour les personnes morales de droit public telles que les collectivités territoriales. Connaître les règles de passation et d’exécution des marchés publics est important, bien les appliquer est nécessaire. Un avocat compétent en droit des marchés publics et de la commande publique saura vous apporter les conseils dont vous avez besoin pour réaliser en toute sérénité la passation ainsi que l’exécution des marchés. Nous répondons aux questions fréquemment posées sur les marchés publics et le droit de la commande publique.
Quels sont les principes de la commande publique et du droit de la commande publique ?
Trois grands principes prévus à l’article L3 du Code de la commande publique (ci-après CCP) régissent les marchés publics : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Le point sur ces principes :
- La liberté d’accès à la commande publique : les entreprises privées ont le droit de candidater à un appel d’offres pour tenter de décrocher un marché public, et ce, quels que soient le statut juridique ainsi que la taille de l’entreprise. En règle générale, toute personne intéressée doit avoir accès.
- L’égalité de traitement des candidats dans l’attribution d’un contrat de la commande publique : Par égalité de traitement, le texte fait référence à l’application de traitements identiques à chacun des candidats, dans chacune des situations dont il fait l’objet. À situation identique, traitement similaire, à situation différente, traitement différent. C’est de cette manière que le principe d’égalité de traitement doit être compris. Les candidats doivent donc tous recevoir les mêmes documents et les mêmes informations.
- La transparence des procédures : la transparence implique la publicité des procédures d’attribution des marchés publics ainsi que leurs consultations par toute personne intéressée. Cela permet d’éviter les risques de conflit d’intérêt. Ce type de conflit intervient lorsqu’un pouvoir public fait preuve de partialité envers des candidats qui ont un intérêt certain dans l’affaire. En l’espèce l’acquisition d’un marché public.
Toutefois, certains marchés ne sont pas soumis à l’application stricte de ces différents principes. Soit en raison de la qualité des cocontractants, soit en raison de leur objet.
Pour aller plus loin : le décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019 a relevé le seuil de dispense de procédure concernant la passation des marchés publics, passant de 25.000 euros HT à 40.000 euros. Pour ce qui est des marchés de travaux, le seuil s’élève à 100.000 euros. En ce qui concerne les seuils européens, les procédures formalisées évoluent de manière régulière. Depuis le 1er janvier 2022, de nouveaux seuils sont applicables :
- Pour les fournitures et services : le seuil passe de 214.000 euros HT à 215.000 euros HT
- Pour les travaux : le seuil passe de 5.350.000 euros HT à 5.382.000 euros HT.
Quelle est la différence entre commande publique et marché public ?
L’article L1111-1 du CCP définit le marché public. C’est un contrat qui nécessite un accord de volontés entre les différentes parties en présence, notamment un acheteur soumis au respect des règles du code de la commande publique, pour répondre à ses besoins, soit directement, soit indirectement en matière de travaux, de fournitures ou de services ; ainsi que des opérateurs qui peuvent être des personnes morales publiques ou privées, et même des groupements de personnes dotées ou non de la personnalité morale au sens de l’article L1220-1 du CPP. Deux grandes catégories d’acheteurs sont prévues par le code aux articles L1211-1 et L1212-1 : les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Ce contrat, pour être qualifié de marché public, nécessite également une contrepartie : le paiement du prix ou son équivalent. Par conséquent, des actes unilatéraux ne peuvent être considérés comme des marchés publics.
La commande publique regroupe différents types de contrats dont les contrats de marchés publics. Elle fait référence à l’ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics tels que les collectivités territoriales, à titre onéreux, afin de répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou services. Le but d’une commande publique est de satisfaire l’intérêt général et se présente sous la forme d’un appel d’offres : procédure consistant à choisir la personne qui exécutera la mission confiée.
Le droit de la commande publique a évolué depuis 2016. En effet, de nouvelles dispositions sont applicables depuis le 1er avril 2019, dans le nouveau Code de la commande publique.
Les différents types de contrats de la commande publique : les marchés publics et les contrats de concession
Les marchés publics
À chaque type de marché public correspond un besoin. Le choix de la forme du marché doit être adapté aux spécificités du besoin. Il existe environ huit types de marchés publics. Mais, la classification peut tout à fait se faire selon l’objet et la procédure du marché.
- Les marchés publics de travaux : font référence aux contrats ayant pour objet la conception et l’exécution des travaux ; la conception ou la réalisation d’un ouvrage devant répondre aux exigences de l’acheteur qui exerce principalement une influence « déterminante » sur la conception, la nature de l’ouvrage.
- Les marchés publics de fourniture : font référence à des contrats portant sur des biens, produits mobiliers quel que soit leur mode d’acquisition : achat, location, location-vente de produits, crédit-bail.
- Les marchés publics de services : concernent les contrats dont l’objet se réfère à la gestion d’un service public. À titre d’exemple : la réalisation de prestations de services telles que le nettoyage, l’entretien, la réparation, etc.
- Les marchés de défense ou de sécurité : font l’objet d’une réglementation particulière. Ces contrats ont pour objet la fourniture d’armes, de munitions, d’équipements de sécurité entre autres. Ils sont en général passés par l’État.
- Les marchés publics globaux : concernent les marchés publics de conception-réalisation ainsi que les marchés publics globaux de performance. Ce type de marché permet de confier la réalisation des travaux, notamment les ouvrages d’infrastructures à un seul opérateur ou un groupement d’opérateurs.
- Les marchés de partenariat : sont des marchés particuliers confiés à un opérateur ou un groupement d’opérateurs économiques dont l’objectif est de répondre à une mission globale de construction, de rénovation, de transformation, de démantèlement, de destruction d’ouvrages entre autres, pour des raisons d’intérêt général ou nécessaires au service public.
- Le partenariat d’innovation : l’objectif de ce contrat de marché public est de rechercher, développer et d’acquérir des fournitures, services ou travaux innovants.
- L’accord-cadre : avec l’entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique, les accords-cadres à bons de commande et à marchés subséquents n’entrent plus dans la catégorie des marchés publics. Ils font référence à des techniques d’achats.
Les contrats de concession
Le contrat de concession est défini à l’article L.1121-1 du code de la commande publique. C’est un contrat par lequel le concédant confie l’exécution des travaux ou la gestion d’un service à un opérateur économique.
Distinction entre contrat de concession et régime juridique applicable aux marchés publics. A la différence des marchés publics à proprement parler, c’est le concessionnaire qui prend un risque pour exploiter l’ouvrage. Cela n’est pas sans contrepartie : dans ce contrat, ce dernier dispose du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service objet du contrat. Pour qu’il y ait contrat de concession, il faut qu’il y ait une réelle exposition aux aléas du marché.
Règles et contrats de la commande publique : pourquoi se faire assister par un avocat ?
Le droit de la commande publique est complexe. Connaître la géographie des contrats de la commande publique, c’est avant tout respecter chacun de ses principes fondamentaux. Un avocat compétent en droit des marchés publics ainsi qu’en commande publique est familier à ce type d’environnement.
Il est à même de pouvoir vous conseiller et vous permettre de prendre des décisions en adéquation avec les besoins des personnes morales de droit public telles que les collectivités territoriales.
Il saura vous accompagner dans l’exécution des marchés publics : « Que faut-il faire en cas d’imprévu ? Quels sont les délais à respecter en matière de référé précontractuel ? Comment faire face à l’aspect technique d’une telle procédure ? Comment réaliser la prolongation des délais d’exécution, par le biais d’un avenant ? Que faut-il faire en cas de litiges, de sanctions ? » … autant de questions légitimes qui nécessitent le recours à une assistance juridique.
Quel est le rôle d’un avocat en droit de la commande publique ?
Le paysage public contractuel peut s’avérer technique, à l’image des réformes opérées ces dernières années.
Un avocat compétent en commande publique et marchés publics a pour but d’intervenir dans le cadre de la passation des contrats de la commande publique. Il vous assiste en cas d’exécution des contrats publics, de différends contractuels également. Aussi, il est à même d’analyser les montages contractuels appropriés tout en sécurisant la procédure de passation de la commande publique.
Le droit de la commande publique étant technique par la nature des relations qui lient les différentes parties au contrat, se faire assister, c’est obtenir les conseils dont vous avez besoin au bon moment.
Commande publique, marchés publics, contactez notre cabinet pour obtenir les réponses à vos questions et sécuriser vos contrats
