Un fonctionnaire démissionnant de la fonction publique a-t-il droit à une indemnité de départ ou à l’ARE ?
Il existe, notamment, deux moyens de quitter volontairement la fonction publique :
- Le départ volontaire depuis 2008 ;
- La rupture conventionnelle depuis 2019 ;
Avant le 1er janvier 2020, le départ volontaire est possible pour 3 motifs, permettant à l’agent de bénéficier d’une indemnité (IDV), selon le Décret n° 2008-368 du 17 avril 2008 instituant une indemnité de départ volontaire :
- Restructuration du service (article 1er)
- Création ou reprise d’entreprise (article 3)
- Projet personnel (article 4)
Depuis le 1er janvier 2020, à la suite du décret n° 2019-1593 du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique, instaurant la rupture conventionnelle dans la fonction publique, le décret n° 2019-1596 du 31 décembre 2019 relatif à l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle dans la fonction publique et portant diverses dispositions relatives aux dispositifs indemnitaires d’accompagnement des agents dans leurs transitions professionnelles, supprime des cas de départ volontaire, en ne laissant que le cas de la restructuration de service, les articles 3 et 4 de décret de 2008 étant abrogés.
La rupture conventionnelle, permettant aussi d’obtenir une indemnité de départ, dans des limites définies par décret, et sous réserve de l’accord de l’administration, est alors le moyen adéquat si l’agent souhaite quitter la fonction publique pour créer ou reprendre une entreprise, ou pour réaliser un projet personnel.
Le cas des démissions légitimes
Les départs volontaires ne permettent pas, en principe, de percevoir le chômage. Cependant, certaines démissions sont considérées comme légitimes et sont, de ce fait, associées à des départs involontaires, des privations involontaires de travail, ouvrant droit au versement de l’assurance chômage. En outre, en cas de rupture conventionnelle, les agents peuvent aussi bénéficier de l’ARE.
Ces dispositions, issues de textes régissant les relations de travail de droit privé, s’appliquent aussi aux agents de la fonction publique :
Selon l’article L. 5424-1 du code du travail :
« Ont droit à une allocation d’assurance, lorsque leur privation d’emploi est involontaire ou assimilée à une privation involontaire ou en cas de cessation d’un commun accord de leur relation de travail avec leur employeur, et lorsqu’ils satisfont à des conditions d’âge et d’activité antérieure, dans les conditions prévues aux articles L. 5422-2 et L. 5422-3 :
1° Les agents fonctionnaires et non fonctionnaires de l’Etat et de ses établissements publics administratifs, les agents titulaires des collectivités territoriales ainsi que les agents statutaires des autres établissements publics administratifs ainsi que les militaires ;
Selon l’article 72 §IV de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, l’article L5424-1 du code du travail s’applique si les personnels sont privés de leur emploi :
« 1° Soit que la privation d’emploi soit involontaire ou assimilée à une privation involontaire ;
2° Soit que la privation d’emploi résulte d’une rupture conventionnelle convenue en application du I du présent article ou, pour les agents employés en contrat à durée indéterminée de droit public et pour les personnels affiliés au régime de retraite institué en application du décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 précité, en application de conditions prévues par voie réglementaire ;
3° Soit que la privation d’emploi résulte d’une démission régulièrement acceptée dans le cadre d’une restructuration de service donnant lieu au versement d’une indemnité de départ volontaire ou en application du I de l’article 150 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. »
En d’autres termes, les agents publics peuvent bénéficier de l’ARE lorsqu’ils se trouvent dans l’une de ces trois situations :
1) dont la privation d’emploi est considérée comme involontaire,
2) dont la privation d’emploi résulte d’une rupture conventionnelle
3) dont la privation d’emploi résulte d’un départ volontaire dans le cadre d’une restructuration de service.
« Sont assimilés aux personnels involontairement privés d’emploi :
1° Les personnels de droit public ou de droit privé ayant démissionné pour un motif considéré comme légitime au sens des mesures d’application du régime d’assurance chômage mentionnées à l’article 1er ; »
>> Dès lors, il s’agit de déterminer ce que constitue un motif légitime :
Le règlement d’assurance chômage annexé au décret n°2019-797 du 26 juillet 2019 liste les cas dans lesquels la démission, considérée comme légitime, permet à l’agent de bénéficier de l’ARE :
« § 2 — Sont assimilés à des salariés involontairement privés d’emploi au sens de l’article L. 5422-1 du code du travail, et ont donc également droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi, les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte d’un des cas de démission légitime suivants :
a) La démission du salarié âgé de moins de 18 ans qui rompt son contrat de travail pour suivre ses ascendants ou la personne qui exerce l’autorité parentale ;
b) La démission du salarié âgé d’au moins 18 ans, placé sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, qui rompt son contrat de travail pour suivre son parent désigné mandataire spécial, curateur ou tuteur;
c) La démission du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son conjoint qui change de lieu de résidence pour exercer un nouvel emploi, salarié ou non salarié. Le nouvel emploi peut notamment être occupé à la suite d’une mutation au sein d’une entreprise, résulter d’un changement d’employeur décidé par l’intéressé ou correspondre à l’entrée dans une nouvelle entreprise par un travailleur qui était antérieurement privé d’activité ;
d) La démission du salarié qui rompt son contrat de travail et dont le départ s’explique par son mariage ou la conclusion d’un pacte civil de solidarité entraînant un changement de lieu de résidence de l’intéressé, dès lors que moins de deux mois s’écoulent entre la date de la démission ou de la fin du contrat de travail et la date du mariage ou de la conclusion du pacte civil de solidarité ;
e) La démission du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son enfant handicapé admis dans une structure d’accueil dont l’éloignement entraîne un changement de résidence ;
f) La rupture à l’initiative du salarié d’un contrat d’insertion par l’activité pour exercer un nouvel emploi ou pour suivre une action de formation ;
g) La rupture à l’initiative du salarié d’un contrat unique d’insertion – contrat initiative emploi à durée déterminée ou d’un contrat unique d’insertion – contrat d’accompagnement dans l’emploi pour exercer un emploi sous contrat de travail à durée déterminée d’au moins six mois ou sous contrat de travail à durée indéterminée ou pour suivre une action de formation qualifiante au sens des dispositions de l’article L. 6314-1 du code du travail;
h) La démission intervenue pour cause de non-paiement des salaires pour des périodes de travail effectuées, à condition que l’intéressé justifie d’une ordonnance de référé lui allouant une provision de sommes correspondant à des arriérés de salaires;
i) La démission intervenue à la suite d’un acte susceptible d’être délictueux dont le salarié déclare avoir été victime à l’occasion de l’exécution de son contrat de travail et pour lequel il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République;
j) La démission intervenue pour cause de changement de résidence justifié par une situation où le salarié est victime de violences conjugales et pour laquelle il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République;
k) La rupture volontaire du contrat de travail correspondant à une activité entreprise postérieurement à un licenciement, une rupture conventionnelle au sens des articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail, une rupture d’un commun accord du contrat de travail au sens des articles L. 1237-17 à (Décr. no 2019-1106 du 30 oct. 2019, art. 2) «L. 1237-19-14» du code du travail ou à une fin de contrat de travail à durée déterminée n’ayant pas donné lieu à une inscription comme demandeur d’emploi, lorsque cette rupture volontaire intervient au cours ou au terme d’une période n’excédant pas 65 jours travaillés;
l) La rupture volontaire d’un contrat de travail, par un salarié justifiant d’une période d’emploi totalisant trois années d’affiliation continue au régime d’assurance chômage, en vue de reprendre une activité salariée à durée indéterminée, concrétisée par une embauche effective, à laquelle l’employeur met fin avant l’expiration d’un délai de 65 jours travaillés ;
m) La cessation du contrat de travail d’un salarié résultant de la mise en œuvre d’une clause de résiliation automatique d’un contrat de travail dit « de couple ou indivisible », lorsque le salarié quitte son emploi du fait du licenciement, d’une rupture conventionnelle selon les modalités prévues par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail ou à l’article L. 421-12-2 du code de la construction et de l’habitation, d’une rupture d’un commun accord du contrat de travail selon les modalités prévues par les articles L. 1237-17 à L. 1237-19-14 du code du travail ou de la mise à la retraite de son conjoint par l’employeur;
n) La démission du salarié motivée par l’une des circonstances mentionnée à l’article L. 7112-5 du code du travail à condition qu’il y ait eu versement effectif de l’indemnité prévue aux articles L. 7112-3 et L. 7112-4 de ce code ;
o) La démission du salarié qui quitte son emploi pour conclure un contrat de service civique au sens de l’article L. 120-1 du code du service national. S’agissant des contrats de volontariat de solidarité internationale, la démission est légitime lorsque le contrat de volontariat est conclu pour une ou plusieurs missions de volontariat d’une durée continue minimale d’un an. L’interruption de la mission avant l’expiration de la durée minimale d’engagement prévue initialement et spécifique à chaque forme de service civique mentionnée au II de l’article L. 120-1 du code précité ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de cette disposition ;
p) La démission d’un salarié qui a quitté son emploi et n’a pas été admis au bénéfice de l’allocation, pour créer ou reprendre une entreprise dont l’activité a donné lieu aux formalités de publicité requises par la loi, et dont l’activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté du créateur ou du repreneur ;
q) La démission d’un assistant maternel qui fait suite au refus de l’employeur de faire vacciner son enfant en application des dispositions de l’article L. 3111-2 du code de la santé publique. ».
La création d’entreprise ou reprise d’entreprise ou à la reconversion professionnelle ne font pas partie des motifs permettant d’obtenir le chômage
Création ou reprise d’entreprise : le bénéfice du chômage est possible en cas de démission pour créer ou reprendre une entreprise et que l’activité de l’entreprise cesse pour des raisons indépendantes de la volonté de l’ancien fonctionnaire, après la cessation de l’activité de l’entreprise.
Cette limitation s’explique certainement par le fait qu’il soit possible de bénéficier d’une disponibilité (titulaire) ou d’un congé (contractuel) pour créer ou reprendre une entreprise, ou de solliciter un temps partiel dans le même but.
Il revient à l’administration, sous le contrôle du juge, d’apprécier la légitimité du motif de la démission.
La reconversion professionnelle
Si la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel instaure une démission pour reconversion professionnelle permettant de bénéficier de l’ARE, cette nouvelle mesure ne vaut que pour les salariés de droit privé.
En effet, la circulaire de l’Unedic n°2019-12 du 1er novembre 2019 (p.74) précise le champ d’application de la mesure :
« Les bénéficiaires de la mesure sont les travailleurs dont la privation volontaire d’emploi résulte d’une démission au sens de l’article L. 1237-1 du code du travail (C. trav., art. L. 5422-1). Cette disposition, relative aux démissions du contrat de travail (secteur privé), ne s’applique pas aux agents titulaires ou non de la fonction publique qui relèvent d’un régime de démission dérogatoire fondé sur des dispositions statutaires spécifiques. Ainsi, le renvoi aux démissions au sens du code du travail exclut toute application du dispositif démissionnaires aux fonctionnaires et contractuels de droit public. En revanche, en cas de règles de coordination, un employeur public peut être amené à verser l’ARE-démissionnaire. ».
En conclusion, un agent public peut bénéficier de l’ARE, si :
- sa démission est qualifiée d’involontaire car légitime,
- si sa cessation de fonction résulte d’une rupture conventionnelle
- ou si son départ volontaire s’inscrit dans le cadre d’une restructuration de service.
Cependant, contrairement aux salariés de droit privé, il n’existe pas, pour les agents publics, une démission pour reconversion professionnelle permettant de bénéficier de l’ARE.
Par conséquent, un agent public souhaitant quitter la fonction publique pour effectuer une reconversion professionnelle, comme créer son entreprise, peut demander une rupture conventionnelle. Si l’administration accepte, alors l’agent bénéficie, d’une part d’une indemnité de départ (IRC) et d’autre part, de droit, de l’ARE pour rupture conventionnelle.
Alors que l’application du mécanisme de rupture conventionnelle dans la fonction publique avait pour objectif de « favoriser la mobilité et accompagner les transitions professionnelles des agents publics » (Titre IV de l’étude d’impact du projet), l’effet constaté est très mitigé. Désormais, l’administration peut facilement s’opposer à la démission de l’agent en refusant la rupture conventionnelle, nécessitant par définition l’accord des deux parties. Or, dans les faits, il est fréquent que l’administration refuse la proposition de rupture conventionnelle de son agent.
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