Avant la loi Pinel
Le fonds de commerce s’entend comme l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’existence d’une activité commerciale et ayant pour finalité la captation et la pérennisation d’une clientèle. La Cour de cassation considère que la clientèle est un élément essentiel de la constitution d’un fonds de commerce
Le Conseil d’Etat a toujours considéré que le bail commercial et la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public étaient interdits. Le domaine est en effet imprescriptible et inaliénable, selon l’article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
Cependant, un bail commercial pouvait être conclu sur le domaine privé des personnes publiques sur le fondement de l’article L.145-2, I, 4° du Code de commerce..
Avec la loi Pinel
Le législateur a ouvert la voie à la reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public, avec la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, créant l’article L. 2124-32-1 dans le Code général de la propriété des personnes publiques: un fonds de commerce peut être « exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».
La clientèle propre est une caractéristique essentielle du fonds de commerce. Le Conseil d’Etat exige la démonstration :
- de l’existence d’une autonomie de gestion : le commerçant ne doit pas être soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité:
- de l’existence d’une clientèle indépendante, c’est-à-dire dissociable de celle du domaine public. Ainsi, la jurisprudence a pu exclure la notion de clientèle propre quand celle-ci se confond avec les usagers du domaine public. Tel est le cas des commerces se situant dans les gares ou aéroports (en ce sens : C. Chamard-Heim et P. Yolka, « La reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public », AJDA 2012, p. 1641 et s).
La loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, permet de valoriser le domaine public, par la délivrance d’une autorisation avec peu de régulation, rendant le domaine public plus attractif.
Le Conseil d’Etat a déclaré que la loi Pinel n’était pas rétroactive et ne s’appliquait donc qu’aux autorisations délivrées à compter du 20 juin 2014 (CE, 24 novembre 2014, « Société des remontées mécaniques Les Houches–Saint-Gervais », n°352402).
En revanche, pour les exploitants du domaine public qui disposaient d’un titre avant l’entrée en vigueur de la loi :
- le Conseil d’Etat refuse l’indemnisation des exploitants à la suite de la perte du fonds de commerce (CE, 31 juillet 2009, « Société Jonathan Loisirs », n°316534);
- la convention d’occupation du domaine public peut prévoir une clause qui n’autorise pas d’indemnité en cas de résiliation pour motif d’intérêt général (CAA Marseille, 7e chambre, 18 Décembre 2020, n° 20MA01495);
L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a encadré le fonds de commerce sur le domaine public.
L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a encadré le fonds de commerce sur le domaine public.
L’ordonnance a notamment pour but de moderniser et simplifier les règles de propriété des personnes publiques dans un objectif de transparence.
L’ordonnance oblige une sélection préalable concernant l’attribution des autorisations, prévue par l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. L’autorité compétente « organise librement une procédure de sélection préalable ».
Les difficultés posées par la notion de clientèle propre
La difficulté est que la clientèle propre s’envisage sur le long terme et qu’il est difficile de l’envisager pour une courte durée. A cet égard, l’article L2122-2 Code général de la propriété des personnes publiques précise que la durée des titres est fixée « de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence ».
Le juge judiciaire a précisé des indices permettant d’identifier la clientèle propre. Par exemple, dans une affaire de la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation, du 5 avril 2018, n° 17-10.466, le juge a mobilisé plusieurs indices :
- les accès au commerce: les clients doivent disposer d’un accès indépendant au commerce ;
- autonomie économique et de gestion de l’exploitant, et notamment pour la fixation des horaires d’ouverture du jardin et des prix pour la location des bateaux ;
- renommée ou savoir-faire du commerçant ;
Dans cette affaire, il a été jugé que l’exploitant n’était pas titulaire d’un fonds de commerce car il ne bénéficiait pas d’une clientèle propre.
Droit de présentation et obligation de publicité et de sélection préalables
Dans Les Halles et marchés, mais aussi en cas de décès du titulaire du fonds de commerce, la loi PINEL prévoit un droit de présentation au maire de la commune pour la cession du fonds de commerce.
Une réponse ministérielle à une question posée par un parlementaire indique que dans ce cas, le successeur est subrogé dans les droits et obligations du cédant.
Le Maire peut s’opposer au successeur par décision motivée, par exemple au motif que d’autres personnes satisfont davantage que le successeur proposé aux critères prévus par le cahier des charges ou le règlement du marché.
La réponse précise également que les règles de cession ne sont pas « incompatibles avec les dispositions de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 imposant des obligations de publicité et de sélection préalables« :
- les dispositions relatives à la vérification d’une publicité suffisante à la suite d’une manifestation d’intérêt spontané ne s’appliquent pas au cas de la cession ou transmission d’un fonds de commerce car il ne s’agit pas d’une manifestation d’intérêt spontané ;
- le gestionnaire pouvant toujours refuser de faire droit à la présentation d’un successeur pourrait par exemple fonder un refus sur l’existence de candidatures spontanées répondant mieux aux caractéristiques de la dépendance domaniale en cause.
- Il devrait alors s’assurer de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente par une publicité suffisante ;
La réponse précisément également que les nouvelles obligations de publicité et de sélection préalables prévues par l’article L. 2122-1-1 du CG3P « ne s’appliquent pas aux hypothèses prévues par les articles L. 2124-34 du même code et L. 2224-18-1 du CGCT« . « En effet, la présentation d’un successeur intervenant dans le cadre de la cession du fonds de commerce, lorsqu’elle est acceptée par l’autorité gestionnaire du domaine public, ne donne pas lieu à délivrance d’un nouveau titre d’occupation du domaine public, le successeur étant subrogé dans les droits et obligations du cédant« .
Publicité et mise en concurrence du domaine privé des personnes publiques
Aucune distinction entre domaine public et domaine privé n’a été faite dans la directive, et le Code général de la propriété des personnes publiques ne prévoyait pas une telle procédure pour le domaine privé.
Le Ministère de l’action et comptes publics a préconisé en 2019 aux « autorités gestionnaires du domaine privé [de] mettre en œuvre des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public » pour respecter « [les] principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement des candidats » (Rép. Min. n°12868, JOAN 29 janvier 2019, p. 861).
Le Conseil d’Etat a tranché. Dans son arrêt du 2 décembre 2022, n°460100, la haute juridiction considère qu’il n’y a pas d’obligation de publicité ni de mise en concurrence préalables à la conclusion de baux sur les biens du domaine privé des personnes publiques. Il existe toutefois, des exceptions aux procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code de la commande publique.
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