Annulation d’un contrat public en référé précontractuel

Août 16, 2022 | Non classé

Possibilité d’annulation d’un contrat public en référé précontractuel sans analyser les conséquences pour l’intérêt public

Dans son arrêt du 18 mai 2021 (CE, 18 mai 2021, n°448618), le Conseil d’Etat considère que si le juge des référés a la possibilité de ne pas suspendre l’exécution de toute décision relative à la passation d’un contrat public en raison des conséquences négatives qu’il pourrait en résulter, notamment au regard de l’intérêt public, n’oblige pas le juge à rechercher une atteinte à l’intérêt public si l’annulation du contrat est justifiée.

En l’espèce, une commune a lancé un avis d’appel à concurrence en vue de la passation, dans le cadre d’une procédure adaptée, d’un accord-cadre à bons de commande. Une des sociétés évincées a saisi le juge des référés pour faire annuler la procédure de passation au stade de l’examen des offres et enjoindre à la commune, si elle entendait poursuivre l’attribution du marché, de reprendre la procédure à ce stade. Le juge des référés ayant fait droit à la demande, la commune se pourvoit en cassation.

En droit, l’article L551-1 du code de justice administrative permet d’exercer un référé précontractuel visant à empêcher la signature d’un contrat pour méconnaissance des grands principes de la commande publique qui causerait un préjudice. Le juge ordonne alors de se conformer aux obligations de publicité et mise en concurrence. Ce référé ayant un effet suspensif, le contrat ne peut pas être signé avant que le juge se soit prononcé.

Par ailleurs, selon l’article L551-2 du même code, le juge des référés a la possibilité de ne pas suspendre l’exécution de « toute décision qui se rapporte à la passation du contrat lorsqu’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives résultant de telles mesures de suspension pourraient l’emporter sur leurs avantages ».

Toutefois, le juge peut suspendre la décision s’il estime que les manquements relevés doivent avoir pour conséquence l’annulation de la procédure.

En l’espèce, la commune aurait manqué à ses obligations de transparence et de mise en concurrence dans la notation des offres en ne portant pas à la connaissance des candidats la pondération des sous-critères relatifs à l’appréciation de la valeur technique des offres.

Par conséquent, le Conseil d’Etat considère que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit et n’a pas insuffisant motivé son ordonnance en ne recherchant pas d’office si des considérations d’intérêt public faisaient obstacle à la reprise de la procédure au stade des offres. Ayant estimé que les manquements relevés devaient avoir pour conséquence l’annulation de la procédure, le juge a pu suspendre l’exécution de la procédure de passation.

Pour toutes problématiques relatives au droit de la commande publique, contactez Maître Aurélien PY, avocat en droit public à GRENOBLE et à GAP et intervenant sur l’ensemble du territoire français pour défendre les collectivités territoriales, et les entreprises.

Préservation des ressources en eau par l’extension du droit de préemption agricole

Août 16, 2022 | Non classé

Une préservation accrue des ressources en eau par l’extension du droit de préemption agricole sur les aires de captage d’eau potable par la loi 3DS

Alors que la question de la gestion de l’eau potable constitue un enjeu majeur, la loi 3DS est venue accroitre les moyens de préservation de cette ressource.

L’article 118 de la loi 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique créait le droit de préemption agricole sur les aires de captage d’eau potable, exercé par l’autorité administrative de l’Etat à la demande de la commune ou du groupement de commune. 

A la suite du grand débat national de 2019, la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, a identifié des objectifs sur lesquels travailler : « simplifier l’action locale, différencier les solutions, rapprocher l’État du terrain, lever les freins inutiles et faciliter le quotidien des collectivités et de leurs élus ».

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite loi 3DS, visent à répondre à ces objectifs. Cette loi contient, notamment, des mesures en faveur du droit de préemption agricole pour protéger les aires de captage d’eau potable et lutter contre la dégradation de la qualité de l’eau par les pollutions diffuses. D’une part, le champ des acteurs de ce droit de préemption est élargi, et d’autre part, le régime des biens acquis est modifié pour apporter une protection sur le long terme aux ressources en eau. 

Un élargissement des acteurs du droit préemption agricole sur les aires de captage d’eau potable

Le nombre de personne admises à préempter augmente par la loi 3DS. En plus des communes et des groupements de commune, les syndicats mixtes, compétents en matière de la gestion des ressources en eau, bénéficient désormais de ce droit de préemption. Par ailleurs, le droit de préemption peut désormais être délégué à un établissement public local assurant le prélèvement en eau utilisée pour l’alimentation en eau potable, à la condition que le titulaire du droit de préemption en informe l’autorité administrative de l’Etat compétente (L218-3 code de l’urbanisme).

« Le droit de préemption prévu à l’article L. 218-1 appartient à la commune, au groupement de communes ou au syndicat mixte exerçant la compétence de contribution à la préservation de la ressource en eau prévue à l’article L. 2224-7 du code général des collectivités territoriales.

Lorsque tout ou partie du prélèvement en eau utilisée pour l’alimentation en eau potable est confié à un établissement public local mentionné à l’article L. 2221-10 du code général des collectivités territoriales, le titulaire du droit de préemption peut lui déléguer ce droit. Cette délégation peut porter sur tout ou partie du territoire concerné par le droit de préemption. Les biens ainsi acquis entrent dans le patrimoine de l’établissement public local délégataire.

Le titulaire du droit de préemption informe l’autorité administrative de l’Etat compétente de la délégation du droit de préemption. »

Notons que le délégataire, comme le titulaire du droit de préemption, est tenu d’ouvrir, dès institution d’une zone de préemption, un registre sur lequel sont inscrites les acquisitions réalisées par exercice du droit de préemption ainsi que l’utilisation effective des biens ainsi acquis (L218-12).

Cette possibilité de délégation modifie la procédure de la DIA (L218-8) qui doit désormais être adressée par le propriétaire au titulaire du droit de préemption ou au délégataire dans le cas d’une délégation à un établissement public local.

Ainsi, le droit de préemption est confié à la personne publique la plus qualifiée pour l’exercer et la plus concernée par la préservation des ressources en eau. En effet, un syndicat compétent pour cette question dispose d’une bonne connaissance des enjeux relatifs à la qualité de l’eau et peut identifier les parcelles pertinentes à acquérir.

Une réglementation portant sur le sort des biens acquis plus protectrice

L’article L218-13 du code de l’urbanisme règle le sort futur des biens préemptés. Il s’agit que les biens remplissent effectivement et sur le long terme la destination en vue de laquelle ils ont été préemptés, à savoir en vue d’une exploitation agricole, compatible avec l’objectif de préservation de la ressource en eau. 

Une fois le bien acquis, la collectivité n’est donc pas pleinement libre de disposer de son bien en tant que propriétaire légitime. Le bien ayant été obtenu par l’usage de prérogatives de puissance publique répondant à un motif d’intérêt général, la destination du bien, voire une autre destination d’intérêt général, doit être respectée (avis CE, avis, Projet de décret pris pour l’application des articles L. 218-1 et s. du code de l’urbanisme.). Les obligations environnementales sont désormais attachées au terrain et non plus au propriétaire, ce qui permet d’imposer leur respect au-delà des transmissions de propriété.

Dans l’hypothèse où les biens acquis seraient mis à bail, le contrat devra comporter des clauses environnementales pour préserver la ressource en eau. Si le bien acquis est déjà soumis à un bail rural, le titulaire du droit de préemption, ou le délégataire, est tenu de proposer au preneur la modification du bail pour y insérer de telles clauses environnementales. 

En cas de cession des biens préemptés, l’acquéreur doit accepter de faire figurer dans le contrat des obligations réelles environnementales et prévoir au minimum les mesures garantissant la préservation de la ressource en eau. Le contrat est conclu pour une durée maximale de 99 ans.

Pour toutes problématiques relatives au droit de l’urbanisme, contactez Maître Aurélien PY, avocat en droit de l’urbanisme à GRENOBLE et à GAP et intervenant sur l’ensemble du territoire français pour défendre les collectivités territoriales, les entreprises et les particuliers.

Arrêt maladie et participation à Koh Lanta

Août 15, 2022 | Non classé

Incompatibilité d’un arrêt maladie dans la fonction publique et de la participation à Koh Lanta

Par un arrêt du 12 janvier 2022, n°19LY03573, la Cour d’appel de Lyon confirme le jugement, n°1702333, rendu par le tribunal de Clermont-Ferrand le 12 juillet 2019 en ce qu’il prononçait la révocation comme sanction disciplinaire à l’encontre d’un agent titulaire de la fonction publique territoriale ayant exercé diverses activités, dont une participation à Koh Lanta, durant son congé maladie. Pour le rapport public en première instance, Ph Chacot, l’affaire était « à ce point caricaturale de tout ce qu’un fonctionnaire honnête, loyal et digne se doit de ne pas faire ».

En l’espèce, l’agent public, employé par l’établissement public de coopération intercommunale Clermont Auvergne Métropole, exerçait depuis 2004 des fonctions de maître-nageur. Au cours de sa carrière, la fonctionnaire, alors en arrêt maladie, a participé, sans en informer son employeur, à des compétitions sportives. Elle a aussi participé, de façon rémunérée, au tournage d’une émission de téléréalité sans en informer son employeur. De plus, elle a dispensé de cours de gymnastique sans en informer son employeur (activités accessoires sans autorisation).

Or, le statut de fonctionnaire, impliquant des devoirs et responsabilités particuliers issus de la loi de 1983, soumet les fonctionnaires à une interdiction de cumul d’emplois, dont le non-respect est puni par une sanction disciplinaire. Si le principe s’est assoupli, le cumul peut être soumis à des conditions comme l’obtention d’une autorisation préalable de la part de son administration. 

En l’espèce, les faits étant établis et la faute de l’agent caractérisée, la question s’est posée de savoir quelle sanction attribuer à la fonctionnaire territoriale, parmi les sanctions disciplinaires de la fonction publique, réparties en quatre groupes, allant du simple avertissement à la révocation, en passant par l’exclusion temporaire. 

Alors qu’en première intention l’autorité administrative souhaitait, eu égard à la gravité de la faute, révoquer son agent, l’avis du conseil de discipline de recours a proposé une exclusion temporaire de deux ans, dont un avec sursis. 

Etant donné que selon l’article 91 de la loi du 26 janvier 1984 : « (…) l’autorité territoriale ne peut prononcer de sanction plus sévère que celle proposée par la formation compétente du conseil supérieur », la collectivité, considérant la sanction d’exclusion trop peu sévère, n’a pas eu d’autre choix que de contester l’avis du conseil de discipline de recours, qui lui fait grief. En effet, cet avis, se rapprochant d’un avis conforme, a imposé un plafond de sanction à l’employeur, allant à l’encontre de son intention première. 

Depuis 2015, le juge administratif exerce non plus un contrôle limité de l’erreur manifeste d’appréciation mais un contrôle plus soutenu de l’erreur d’appréciation en recherchant « si la sanction proposée par un conseil de discipline de recours statuant sur le recours d’un fonctionnaire territorial est proportionnée à la gravité des fautes qui lui sont reprochées » (CE 16 févr. 2015, n° 369831, Cne de Saint-Dié-des-Vosges).

En appel, comme en première instance, le juge a considéré que le Conseil de discipline avait bien commis une erreur manifeste d’appréciation en substituant une exclusion temporaire à la révocation. Pour arriver à cette conclusion, il a été retenu que les multiples manquements, leur répétition ainsi que la médiatisation dont s’est rendue coupable la requérante constituent suffisamment graves justifiant une révocation :  

« 7. […] Eu égard […] aux multiples manquements reprochés et à leur caractère répété, et compte tenu de leur médiatisation, dont elle s’est, elle-même, rendue coupable, la requérante […] n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont retenu que le conseil de discipline de recours a commis une erreur d’appréciation en substituant à la sanction de révocation une exclusion temporaire de fonctions de deux ans, assortie d’un sursis d’un an ». (CAA Lyon, 12 janvier 2022, n°19LY03573)

Il est aussi à noter que le juge prend en compte d’éventuels antécédents de l’agent, comme ici où il relève que la fonctionnaire avait déjà menti à son employeur, en 2011, pour participer à un raid en Guyane et produit à cet effet un faux certificat médical.

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Mise en conformité des commissions départementales d’aménagement commercial

Août 15, 2022 | Non classé

Le Conseil d’Etat a mis en conformité la composition des commissions départementales d’aménagement commercial avec le droit européen 

Le Conseil d’Etat, en application de la jurisprudence européenne, revient sur la composition des commissions départementales d’aménagement commercial (CDAC) en excluant de leurs membres les personnalités désignées par les chambres de commerces et d’artisanat. 

La loi 2018-1021 du 23 novembre 2018, dite loi « Elan » était venue compléter l’article L751-2 du code de commerce portant sur la composition des commissions départementales d’aménagement commercial (CDAC).  Aux 11 élus locaux et aux 4 personnalités qualifiées en matière de consommation, protection des consommateurs, de développement durable et d’aménagement du territoire, venaient s’ajouter 3 nouvelles personnalités qualifiées représentant « le tissu économique », désignées par les chambres de commerces, d’artisanat et d’agriculture. 

Or, le Conseil d’Etat^[1], saisi d’une demande d’annulation du décret d’application de cette loi (décret 2019-331 du 17 avril 2019), a posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne. 

La réforme de la composition des CDAC, introduite par la loi Elan, est-elle compatible avec le droit européen, et notamment avec la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (directive 2006/123/CE), en ce qu’elle interdit toute « intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents » dans l’octroi des autorisations portant sur les activités de service ?

La Cour de justice de l’Union européenne a considéré que cette législation nationale était incompatible avec la directive de 2006. Les membres de la chambre de commerce et de l’industrie et ceux de la chambre des métiers et de l’artisanat, sont élus par des professionnels exerçant une activité commerciale, dont ils sont chargés de défendre les intérêts. Leur présence au sein des CDAC est donc contraire à la règle proscrivant toute intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents dans la délivrance des autorisations portant sur les activités de service. Le juge précise que la circonstance qu’ils participent ou non au vote n’est pas de nature à impacter l’illégalité de leur présence au sein des CDAC. Le Conseil d’Etat a tiré les conséquences de cette jurisprudence européenne : 

« Ainsi, la présence au sein des commissions départementales d’aménagement commercial de deux personnalités qualifiées représentant le tissu économique désignées, en application de l’article L. 751-2 du code de commerce, par la chambre de commerce et d’industrie et par la chambre de métiers et de l’artisanat, est de nature à permettre, dans l’octroi d’autorisations individuelles auxquelles l’accès à une activité de services est subordonné, au sens des dispositions précitées du 6) de l’article 14 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, l’intervention indirecte de personnes désignées par des opérateurs concurrents des demandeurs d’autorisation d’exploitation commerciale, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que ces personnalités qualifiées ne prennent pas part au vote et se bornent à présenter la situation de ce tissu économique ainsi que l’impact du projet concerné sur ce dernier.

Il en va différemment pour les membres de la chambre de l’agriculture, dont la présence au sein des CDAC n’est pas jugée illégale : 

« 10. En revanche, eu égard aux missions des chambres d’agriculture résultant des dispositions citées au point 8, ces chambres ne peuvent être regardées comme constituées d’opérateurs concurrents des demandeurs d’autorisation d’exploitation commerciale faisant obstacle à ce qu’elles désignent une personnalité qualifiée au sein des commissions départementales d’aménagement commercial. » (CE, 22 novembre 2021, n°431724, Conseil national des centres commerciaux). 

^[1] CE, 15 juillet 2020, n°431703

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Démission et chômage (ARE) dans la fonction publique

Juil 14, 2022 | Non classé

Un fonctionnaire démissionnant de la fonction publique a-t-il droit à une indemnité de départ ou à l’ARE ? 

Il existe, notamment, deux moyens de quitter volontairement la fonction publique :

• Le départ volontaire depuis 2008 ; 
• La rupture conventionnelle depuis 2019 ; 

Avant le 1^er janvier 2020, le départ volontaire est possible pour 3 motifs, permettant à l’agent de bénéficier d’une indemnité (IDV), selon le Décret n° 2008-368 du 17 avril 2008 instituant une indemnité de départ volontaire : 

• Restructuration du service (article 1^er)
• Création ou reprise d’entreprise (article 3)
• Projet personnel (article 4)

Depuis le 1^er janvier 2020, à la suite du décret n° 2019-1593 du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique, instaurant la rupture conventionnelle dans la fonction publique, le décret n° 2019-1596 du 31 décembre 2019 relatif à l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle dans la fonction publique et portant diverses dispositions relatives aux dispositifs indemnitaires d’accompagnement des agents dans leurs transitions professionnelles, supprime des cas de départ volontaire, en ne laissant que le cas de la restructuration de service, les articles 3 et 4 de décret de 2008 étant abrogés. 

La rupture conventionnelle, permettant aussi d’obtenir une indemnité de départ, dans des limites définies par décret, et sous réserve de l’accord de l’administration, est alors le moyen adéquat si l’agent souhaite quitter la fonction publique pour créer ou reprendre une entreprise, ou pour réaliser un projet personnel.

Le cas des démissions légitimes

Les départs volontaires ne permettent pas, en principe, de percevoir le chômage. Cependant, certaines démissions sont considérées comme légitimes et sont, de ce fait, associées à des départs involontaires, des privations involontaires de travail, ouvrant droit au versement de l’assurance chômage. En outre, en cas de rupture conventionnelle, les agents peuvent aussi bénéficier de l’ARE. 

Ces dispositions, issues de textes régissant les relations de travail de droit privé, s’appliquent aussi aux agents de la fonction publique : 

Selon l’article L. 5424-1 du code du travail : 

« Ont droit à une allocation d’assurance, lorsque leur privation d’emploi est involontaire ou assimilée à une privation involontaire ou en cas de cessation d’un commun accord de leur relation de travail avec leur employeur, et lorsqu’ils satisfont à des conditions d’âge et d’activité antérieure, dans les conditions prévues aux articles L. 5422-2 et L. 5422-3 :

1° Les agents fonctionnaires et non fonctionnaires de l’Etat et de ses établissements publics administratifs, les agents titulaires des collectivités territoriales ainsi que les agents statutaires des autres établissements publics administratifs ainsi que les militaires ;

Selon l’article 72 §IV de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, l’article L5424-1 du code du travail s’applique si les personnels sont privés de leur emploi : 

« 1° Soit que la privation d’emploi soit involontaire ou assimilée à une privation involontaire ;

2° Soit que la privation d’emploi résulte d’une rupture conventionnelle convenue en application du I du présent article ou, pour les agents employés en contrat à durée indéterminée de droit public et pour les personnels affiliés au régime de retraite institué en application du décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 précité, en application de conditions prévues par voie réglementaire ;

3° Soit que la privation d’emploi résulte d’une démission régulièrement acceptée dans le cadre d’une restructuration de service donnant lieu au versement d’une indemnité de départ volontaire ou en application du I de l’article 150 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. »

En d’autres termes, les agents publics peuvent bénéficier de l’ARE lorsqu’ils se trouvent dans l’une de ces trois situations :

1) dont la privation d’emploi est considérée comme involontaire, 

2) dont la privation d’emploi résulte d’une rupture conventionnelle

3) dont la privation d’emploi résulte d’un départ volontaire dans le cadre d’une restructuration de service. 

Selon le décret n° 2020-741 du 16 juin 2020 relatif au régime particulier d’assurance chômage applicable à certains agents publics et salariés du secteur public :

« Sont assimilés aux personnels involontairement privés d’emploi :

1° Les personnels de droit public ou de droit privé ayant démissionné pour un motif considéré comme légitime au sens des mesures d’application du régime d’assurance chômage mentionnées à l’article 1er ; »

>> Dès lors, il s’agit de déterminer ce que constitue un motif légitime : 

Le règlement d’assurance chômage annexé au décret n°2019-797 du 26 juillet 2019 liste les cas dans lesquels la démission, considérée comme légitime, permet à l’agent de bénéficier de l’ARE :  

« § 2 — Sont assimilés à des salariés involontairement privés d’emploi au sens de l’article L. 5422-1 du code du travail, et ont donc également droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi, les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte d’un des cas de démission légitime suivants :

a) La démission du salarié âgé de moins de 18 ans qui rompt son contrat de travail pour suivre ses ascendants ou la personne qui exerce l’autorité parentale ;

b) La démission du salarié âgé d’au moins 18 ans, placé sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, qui rompt son contrat de travail pour suivre son parent désigné mandataire spécial, curateur ou tuteur;

c) La démission du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son conjoint qui change de lieu de résidence pour exercer un nouvel emploi, salarié ou non salarié. Le nouvel emploi peut notamment être occupé à la suite d’une mutation au sein d’une entreprise, résulter d’un changement d’employeur décidé par l’intéressé ou correspondre à l’entrée dans une nouvelle entreprise par un travailleur qui était antérieurement privé d’activité ;

d) La démission du salarié qui rompt son contrat de travail et dont le départ s’explique par son mariage ou la conclusion d’un pacte civil de solidarité entraînant un changement de lieu de résidence de l’intéressé, dès lors que moins de deux mois s’écoulent entre la date de la démission ou de la fin du contrat de travail et la date du mariage ou de la conclusion du pacte civil de solidarité ;

e) La démission du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son enfant handicapé admis dans une structure d’accueil dont l’éloignement entraîne un changement de résidence ;

f) La rupture à l’initiative du salarié d’un contrat d’insertion par l’activité pour exercer un nouvel emploi ou pour suivre une action de formation ;

g) La rupture à l’initiative du salarié d’un contrat unique d’insertion – contrat initiative emploi à durée déterminée ou d’un contrat unique d’insertion – contrat d’accompagnement dans l’emploi pour exercer un emploi sous contrat de travail à durée déterminée d’au moins six mois ou sous contrat de travail à durée indéterminée ou pour suivre une action de formation qualifiante au sens des dispositions de l’article L. 6314-1 du code du travail;

h) La démission intervenue pour cause de non-paiement des salaires pour des périodes de travail effectuées, à condition que l’intéressé justifie d’une ordonnance de référé lui allouant une provision de sommes correspondant à des arriérés de salaires;

i) La démission intervenue à la suite d’un acte susceptible d’être délictueux dont le salarié déclare avoir été victime à l’occasion de l’exécution de son contrat de travail et pour lequel il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République;

j) La démission intervenue pour cause de changement de résidence justifié par une situation où le salarié est victime de violences conjugales et pour laquelle il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République;

k) La rupture volontaire du contrat de travail correspondant à une activité entreprise postérieurement à un licenciement, une rupture conventionnelle au sens des articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail, une rupture d’un commun accord du contrat de travail au sens des articles L. 1237-17 à (Décr. no 2019-1106 du 30 oct. 2019, art. 2)  «L. 1237-19-14» du code du travail ou à une fin de contrat de travail à durée déterminée n’ayant pas donné lieu à une inscription comme demandeur d’emploi, lorsque cette rupture volontaire intervient au cours ou au terme d’une période n’excédant pas 65 jours travaillés;

l) La rupture volontaire d’un contrat de travail, par un salarié justifiant d’une période d’emploi totalisant trois années d’affiliation continue au régime d’assurance chômage, en vue de reprendre une activité salariée à durée indéterminée, concrétisée par une embauche effective, à laquelle l’employeur met fin avant l’expiration d’un délai de 65 jours travaillés ;

m) La cessation du contrat de travail d’un salarié résultant de la mise en œuvre d’une clause de résiliation automatique d’un contrat de travail dit « de couple ou indivisible », lorsque le salarié quitte son emploi du fait du licenciement, d’une rupture conventionnelle selon les modalités prévues par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail ou à l’article L. 421-12-2 du code de la construction et de l’habitation, d’une rupture d’un commun accord du contrat de travail selon les modalités prévues par les articles L. 1237-17 à L. 1237-19-14 du code du travail ou de la mise à la retraite de son conjoint par l’employeur;

n) La démission du salarié motivée par l’une des circonstances mentionnée à l’article L. 7112-5 du code du travail à condition qu’il y ait eu versement effectif de l’indemnité prévue aux articles L. 7112-3 et L. 7112-4 de ce code ;

o) La démission du salarié qui quitte son emploi pour conclure un contrat de service civique au sens de l’article L. 120-1 du code du service national. S’agissant des contrats de volontariat de solidarité internationale, la démission est légitime lorsque le contrat de volontariat est conclu pour une ou plusieurs missions de volontariat d’une durée continue minimale d’un an. L’interruption de la mission avant l’expiration de la durée minimale d’engagement prévue initialement et spécifique à chaque forme de service civique mentionnée au II de l’article L. 120-1 du code précité ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de cette disposition ;

p) La démission d’un salarié qui a quitté son emploi et n’a pas été admis au bénéfice de l’allocation, pour créer ou reprendre une entreprise dont l’activité a donné lieu aux formalités de publicité requises par la loi, et dont l’activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté du créateur ou du repreneur ;

q) La démission d’un assistant maternel qui fait suite au refus de l’employeur de faire vacciner son enfant en application des dispositions de l’article L. 3111-2 du code de la santé publique. ».

La création d’entreprise ou reprise d’entreprise ou à la reconversion professionnelle ne font pas partie des motifs permettant d’obtenir le chômage

Création ou reprise d’entreprise : le bénéfice du chômage est possible en cas de démission pour créer ou reprendre une entreprise et que l’activité de l’entreprise cesse pour des raisons indépendantes de la volonté de l’ancien fonctionnaire, après la cessation de l’activité de l’entreprise.

Cette limitation s’explique certainement par le fait qu’il soit possible de bénéficier d’une disponibilité (titulaire) ou d’un congé (contractuel) pour créer ou reprendre une entreprise, ou de solliciter un temps partiel dans le même but.

Il revient à l’administration, sous le contrôle du juge, d’apprécier la légitimité du motif de la démission.

La reconversion professionnelle 

Si la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel instaure une démission pour reconversion professionnelle permettant de bénéficier de l’ARE, cette nouvelle mesure ne vaut que pour les salariés de droit privé. 

En effet, la circulaire de l’Unedic n°2019-12 du 1^er novembre 2019 (p.74) précise le champ d’application de la mesure : 

« Les bénéficiaires de la mesure sont les travailleurs dont la privation volontaire d’emploi résulte d’une démission au sens de l’article L. 1237-1 du code du travail (C. trav., art. L. 5422-1). Cette disposition, relative aux démissions du contrat de travail (secteur privé), ne s’applique pas aux agents titulaires ou non de la fonction publique qui relèvent d’un régime de démission dérogatoire fondé sur des dispositions statutaires spécifiques. Ainsi, le renvoi aux démissions au sens du code du travail exclut toute application du dispositif démissionnaires aux fonctionnaires et contractuels de droit public. En revanche, en cas de règles de coordination, un employeur public peut être amené à verser l’ARE-démissionnaire. ».

En conclusion, un agent public peut bénéficier de l’ARE, si :

• sa démission est qualifiée d’involontaire car légitime, 
• si sa cessation de fonction résulte d’une rupture conventionnelle 
• ou si son départ volontaire s’inscrit dans le cadre d’une restructuration de service.

Cependant, contrairement aux salariés de droit privé, il n’existe pas, pour les agents publics, une démission pour reconversion professionnelle permettant de bénéficier de l’ARE. 

Par conséquent, un agent public souhaitant quitter la fonction publique pour effectuer une reconversion professionnelle, comme créer son entreprise, peut demander une rupture conventionnelle. Si l’administration accepte, alors l’agent bénéficie, d’une part d’une indemnité de départ (IRC) et d’autre part, de droit, de l’ARE pour rupture conventionnelle. 

Alors que l’application du mécanisme de rupture conventionnelle dans la fonction publique avait pour objectif de « favoriser la mobilité et accompagner les transitions professionnelles des agents publics » (Titre IV de l’étude d’impact du projet), l’effet constaté est très mitigé. Désormais, l’administration peut facilement s’opposer à la démission de l’agent en refusant la rupture conventionnelle, nécessitant par définition l’accord des deux parties. Or, dans les faits, il est fréquent que l’administration refuse la proposition de rupture conventionnelle de son agent.

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Service d’ordre public et évènement sportif privé

Juin 23, 2022 | Non classé

Le Conseil d’Etat, par un arrêt du 11 mai 2022, n°449370, a jugé que le service d’ordre assuré par la gendarmerie nationale pour assurer la sécurité à l’occasion d’une manifestation sportive privée doit être pris en charge par l’association organisatrice.

Il est prévu par l’article L. 211-11 du code de la sécurité intérieure que doivent être remboursées par les organisations de manifestations sportives, récréatives ou culturelles, certaines dépenses qui ont été supportées par les services de police ou de gendarmerie pour mettre en place, dans l’intérêt de ces personnes privées et à l’occasion des manifestations qu’elles organisent, des services d’ordre excédant le champ des obligations incombant à la puissance publique.

Le Conseil d’Etat rappelle les articles 2 et 4 du décret n°97-199 du 5 mars 1997, que lorsque l’organisateur d’une manifestation décide d’avoir recours aux forces de police ou de gendarmerie pour assurer un service d’ordre, les modalités d’exécution techniques et financières de ce concours sont déterminées par convention.

Mais, même en l’absence de conclusion d’une convention entre l’Etat et l’organisateur de l’évènement, le Conseil d’Etat considère que ces articles ne font pas obstacle à ce que ces prestations soient mises à la charge de l’organisateur :

3. En second lieu, l’article 2 du décret du 5 mars 1997 relatif au remboursement de certaines dépenses supportées par les forces de police et de gendarmerie dispose que, préalablement à l’exécution de prestations de service d’ordre qui, bien qu’exécutées par les forces de police ou de gendarmerie, ne peuvent être rattachées aux obligations normales incombant à la puissance publique,  » (…) une convention est signée dans les conditions prévues à l’article 4 avec le bénéficiaire des prestations effectuées par les forces de police et de gendarmerie (…) « . L’article 4 du même décret dispose que :  » Les modalités d’exécution techniques et financières du concours apporté par les forces de police et de gendarmerie sont préalablement déterminées par une convention conclue entre le représentant de l’Etat et les bénéficiaires de ces prestations. (…) « . Si ces dispositions prévoient que, lorsque l’organisateur d’une manifestation décide d’avoir recours aux forces de police ou de gendarmerie pour assurer un service d’ordre, les modalités d’exécution techniques et financières de ce concours sont déterminées par convention, elles ne font pas obstacle à ce qu’en l’absence d’une telle convention, des prestations de service d’ordre exécutées en raison des nécessités du maintien de l’ordre public par les forces de police et de gendarmerie qui sont directement imputables à l’événement et qui vont au-delà des besoins normaux de sécurité auxquels la collectivité est tenue de pourvoir soient, en application des dispositions législatives citées au point précédent, mises à la charge de l’organisateur de la manifestation.

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